Можете не торговаться
Московский арбитраж признал недействительным и обязал отменить прошлогоднее решение ФАС, в котором служба признала дистрибуторов «Р-фарм», «Ирвин-2», «Оптимальное здоровье» и «Роста» нарушившими антимонопольное законодательство. Текст решения есть на сайте суда.
В 2010 г. Генпрокуратура проверила сделанные в 2008-2009 гг. Минздравсоцразвития закупки лекарств и поручила ФАС проверить результаты торгов. В 2011 г. такое дело по признакам нарушения закона о конкуренции было возбуждено. Четыре дистрибутора в 2009 г. участвовали в аукционе на поставку лекарств по программе «7 нозологии» (федеральная часть госзакупок, по ней Минздравсоцразвития закупает самые дорогие лекарства) — это дорназа альфа (применяется для лечения муковисцидоза и некоторых заболеваний легких), таблетки и капсулы микофенолата мофетил (применяется при трансплантации органов и тканей) и флударабин (применяется при противоопухолевой терапии).
Общая начальная стоимость четырех лотов составляла около 730 млн. руб. ФАС решила, что участники заключили и реализовали соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах, и тем самым нарушили закон. За это, по словам старшего юриста компании Goltsblat BLP Нины Белозерцевой, предусмотрен штраф в размере 1-15% от выручки, полученной компанией на данном товарном рынке.
К аукциону по лотам на поставку капсул и таблеток микофенолата мофетил (начальная цена контрактов — 90,6 млн. и 44,3 млн. руб.) были допущены три компании –«Р-фарм», «Ирвин-2» и «Оптимальное здоровье». Но последняя на торги не явилась.
Конкурс на поставку капсул выиграл «Ирвин-2», а «Р-фарм» фактически отказался от конкурентной борьбы — в результате цена снизилась всего на 1%, писала ФАС. Но спустя семь дней после торгов, утверждала ФАС, «Ирвин-2» купил нужное для выполнения выигранного контракта лекарство как раз у «Р-фарма». На складах «Р-фарма» необходимый для поставки объем препарата уже был, а поставщик лекарства — Adoc Trading (Cyprus) Ltd заверила «Р-фарм», что производитель не сможет произвести еще столько же, выяснил суд. «Р-фарм» рассудил: «Ирвин-2», чтобы выполнить условия контракта, все равно обратится к нему за препаратом, и решил не снижать цену, следует из решения. Конкурс на поставку того же препарата в таблетках выиграл, напротив, «Р-фарм», но и тут цена снизилась минимально — на 0,5%. «Ирвин-2» не участвовал в аукционе, потому что не было подтверждения от поставщика препарата.
Лекарства, предназначенные для программы «7 нозологии», закупаются только на государственных и муниципальных торгах; большинство таких препаратов производит единственная в мире компания, т. е. аналогов им нет. Значит, и конкуренции на рынке тоже нет, приходит к выводу суд. В итоге дистрибуторы, желая участвовать в торгах, обращаются к производителю или прямому поставщику с просьбой поставить товар в нужном количестве, в нужный срок и по экономически обоснованной цене. А производитель производит препарат лишь в необходимом количестве, ведь продать лекарство он может только на торгах, констатировал суд.
По остальным лотам ситуация на торгах была схожей. Производитель флударабина (начальная цена — 230,4 млн. руб.) Bayer сообщил ФАС, что «Р-фарм» к нему за подтверждением поставки не обращался. Но это не значит, что «Р-фарм» не обращался к другим поставщикам, замечает суд: например, Adoc, с которой у «Р-фарма» есть договор, ответила, что поставка невозможна.
Минздравсоцразвития отменило торги по двум лотам на поставку микофенолата мофетил и провело повторные с участием большего числа компаний, а значит, соглашение «Р-фарма» и «Ирвин-2» не было реализовано, пишет ФАС. На повторных торгах снова выиграли те же — «Ирвин-2» и «Р-фарм», но цена контракта снизилась уже на 88 и 55,5% соответственно. Объяснение ФАС: компании были вынуждены вступить в реальные конкурентные торги. У суда выводы другие: в случае проигрыша «Р-фарму» пришлось бы утилизировать товар стоимостью 33,8 млн. руб. (без учета НДС, транспортных и иных расходов), а по итогам повторных торгов компания потеряла 19,7 млн. руб.
Сама по себе неявка на торги вовсе не свидетельствует об отказе от конкурентной борьбы, отмечает суд. Если только не доказаны согласованные действия. К тому же закон, напоминает суд, не обязывает участников торгов снижать предложенную конкурентами цену. Согласованные действия можно распознать, например, если компании совершают их «относительно единообразно», «синхронно» и «без объективных причин», пишет суд. А если для поведения компаний есть объективные причины — это, напротив, может свидетельствовать об отсутствии в действиях согласований.
ФАС будет обжаловать решение, говорит представитель службы.
