Вопрос: Гомеопатическая аптека имеет розничную лицензию с правом изготовления лекарственных препаратов. Имеет ли право гомеопатическая аптека отпускать по договору комиссии изготовленные ею лекарства другой аптеке? Необходима ли в этом случае наличие у гомеопатической аптеки оптовой лицензии? Кто несет ответственность за изготовленные лекарственные средства? (Консультация эксперта, 2015)

Вопрос: Гомеопатическая аптека имеет розничную лицензию с правом изготовления лекарственных препаратов. Имеет ли право гомеопатическая аптека отпускать по договору комиссии изготовленные ею лекарства другой аптеке? Необходима ли в этом случае наличие у гомеопатической аптеки оптовой лицензии? Кто несет ответственность за изготовленные лекарственные средства?

Ответ: В соответствии с понятийным аппаратом Федерального закона РФ от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (в ред. от 13.07.2015) аптечная организация это организация, осуществляющая розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями данного Федерального закона (статья 4 пункт 35). Согласно части 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Таким образом, продажа (реализация) изготовленных в производственной гомеопатической аптеке лекарственных препаратов другим юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, не может считаться розничной торговлей. Поскольку любая аптечная организации является коммерческой организацией и осуществляет производственную деятельность, прямая продажа лекарств такой аптеке будет автоматически считаться оптовой торговлей лекарственными средствами, то есть осуществлением гомеопатической аптекой лицензируемого вида деятельности без соответствующей лицензии. В данном случае формальным выходом из сложившейся ситуации может стать заключение между аптеками договора комиссионной торговли. Согласно части 1 статьи 996 Гражданского кодекса РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, являются собственностью последнего, т.е. перехода права собственности на лекарственные средства при передаче товара от поставщика комиссионеру не происходит. Следовательно, комитент теряет право собственности на товар непосредственно при продаже его комиссионером населению. Согласно части 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе права собственности на товары. Таким образом, при передаче товаров от комитента к комиссионеру реализации (и, соответственно, продажи) товаров не происходит, значит, формально, нет и собственно, торговли. Следовательно, аптека-комиссионер не покупает лекарственные препараты у аптеки-комитента, а оказывает ей услугу по реализации товара населению, тогда как, аптека-комитент, фактически, осуществляет розничную торговлю лекарствами населению, пользуясь услугами аптеки-комиссионера и выплачивая ей при этом за данные услуги комиссионное вознаграждение. Таким образом, с формально-юридической точки зрения аптека-комитент не нарушает требований действующего законодательства в сфере обращения лекарственных средств, т.е. в описанном в тексте вопроса случае, осуществляет розничную торговлю изготовленными ею лекарственными препаратами. Что касается аптеки-комиссионера, то, формально, в явном виде право на комиссионную торговлю аптечной организации не прописано в Федеральном законе «Об обращении лекарственных средств», однако, по сложившейся практике, аптечные организации на регулярной основе в течение многих лет осуществляют отпуск лекарственных средств по договорам комиссии с организациями оптовой торговли и никаких претензий по этому поводу контрольно-надзорные органы к ним не предъявляют. Нам представляется, что и в описанном в тексте вопроса случае услуга аптеки-комиссионера полностью аналогична такой же услуге, оказываемой аптеками организациям оптовой торговли. Следовательно, претензий к такой схеме работы у проверяющих возникнуть не должно. Тем не менее, отсутствие прямого указания в законодательстве о такой возможности не позволяет гарантировать отсутствие рисков предъявления претензий со стороны контрольно-надзорных органов при заключении договора комиссии между аптеками. Позицию судебных органов в случае возникновения конфликта предсказать достаточно сложно, так как в настоящее время судебная практика по такого рода спорам отсутствует.

Директор юридической
компании «Юнико-94»
М.И.МИЛУШИН
24.09.2015