Статья. «Как защитить бренд» (Р.Шевченко) («Фармацевтическое обозрение», 2008, N 4)

«Фармацевтическое обозрение», 2008, N 4

КАК ЗАЩИТИТЬ БРЕНД

Консолидация розничного фармацевтического рынка идет полным ходом. В условиях возрастающей конкуренции руководителям аптек приходится подумать о том, как заставить покупателя полюбить аптеку или хотя бы испытывать положительные эмоции при мысли о ней. Борьба со стереотипами покупателей, создание нового, приятного образа начинаются с работы над товарным знаком, с формирования бренда. Правильно созданный бренд теперь не менее важен для продвижения аптеки, чем удачное расположение, хороший сервис и дополнительные услуги. Но может оказаться так, что на успешный индивидуальный образ, в который к тому же вложены немалые деньги, претендует кто-то еще. Почему возможны такие ситуации и что в таком случае может предпринять правообладатель бренда? С этими вопросами мы обратились к специалистам.

Узнаваемый образ

«Понятие «бренд» не является юридическим понятием, хотя оно и широко используется на практике, — пояснила руководитель московского офиса адвокатской конторы «Коннов и Созановский», кандидат юридических наук Наталия Бирюкова. — Необходимо отличать сугубо маркетинговое понятие «бренд» от юридических понятий «товарный знак» и «знак обслуживания». Различие проводится прежде всего по объекту: «товарный знак» служит средством индивидуализации товара, в то время как «знак обслуживания» — средством индивидуализации услуг и работ. С правовой точки зрения они охраняются законом одинаково. Понятие «товарный знак» более узкое, чем «бренд», и обозначает правовую составляющую понятия «бренд». Именно она и подлежит прежде всего правовой охране». Товарный знак — обозначение, служащее для индивидуализации товаров и услуг юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Для того чтобы товарный знак предприятия стало брендом, ему необходимо стать символом надежности, гарантом качества товара или услуги, выгодно характеризовать их специфические свойства, стать для покупателя важным элементом отличия при выборе товара. Торговая марка — маркетинговое понятие, обозначающее имя, термин, знак, символ, рисунок или их сочетание, предназначенные для идентификации товаров или услуг одного продавца или группы продавцов и дифференциации их от товаров и услуг конкурентов. Проще говоря, торговая марка — это имя, отчество и фамилия продукта, услуги или компании. Понятие «торговой марки» уже понятия «бренд»: Любой бренд является торговой маркой, но не каждая торговая марка — брендом. Торговая марка становится брендом тогда, когда коммуникация товар — покупатель конкретного товара становится значительно сильнее и устойчивее по отношению к аналогичным коммуникациям товаров-конкурентов. В нашей стране она при этом будет обозначаться все тем же понятием «товарный знак». Брендинг определяется как совокупность действий фирмы, направленных на реализацию определенной стратегии продвижения ее товаров и услуг, то есть на создание бренда. Такая стратегия должна быть сформирована с первых дней существования предприятия и неукоснительно выполнятся на протяжении всей его дальнейшей деятельности. Понятие бренда ограничено мнениями, чувствами, ассоциациями и воображением потребителя. По словам юриста адвокатской конторы «Коннов и Созановский» Ольги Прокудиной, брендом может быть любой хорошо узнаваемый образ, используемый для привлечения внимания потребителей. Инвестиции в бренд могут быть неограниченными. Но эти расходы, по мнению специалистов, чаще всего бывают оправданными. Не секрет, что стоимость компании, которая обладает раскрученным брендом, намного выше стоимости ее активов.

Как используют известные бренды

Если малоизвестная компания начинает действовать под известным товарным знаком, то здесь возможны несколько вариантов, говорит Наталия Бирюкова. Законный и наиболее вероятный — это договор коммерческой концессии, или франчайзинг. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Есть еще один нюанс. Дело в том, что в принципе возможна регистрация одного и того же товарного знака разными лицами в отношении разных видов товаров и (или) услуг. Дело в том, что в Международной классификации товаров и услуг (Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг от 15 июня 1957 года, 9-я редакция от 28 сентября 1979 года), используемой при регистрации товарных знаков, содержится перечисление таковых по категориям и группам. Зарегистрировав товарный знак в желаемой группе, вы автоматически запрещаете его использование другими субъектами именно в отношении товаров и услуг той же группы. Однако на товары и услуги других групп запрет не распространяется. (Так, например, на вполне законных основаниях может появиться магазин обуви «36,6» или магазин модной одежды «Ригла»). Кроме того, если товарный знак в течение любых трех лет после его государственной регистрации не используется правообладателем, то у лиц, которые заинтересованы в его использовании в отношении тех же товаров и услуг, есть основания для подачи заявления о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования. Наконец, есть случаи незаконного использования товарного знака. Если компания не проводит процедуры проверки, не отслеживает статистику, не имеет представительств в регионах, то она не застрахована от незаконной эксплуатации товарного знака недобросовестными предпринимателями. В таких случаях применяются меры ответственности, которые могут быть самыми неблагоприятными для правонарушителя.

Лучшая защита товарного знака — его регистрация

Необходимо помнить, что основной мерой по защите товарного знака остается его регистрация, подчеркивает Ольга Прокудина. Зачастую компании не придают этому должного значения и тем самым предоставляют недобросовестным лицам возможность зарегистрировать товарный знак на свое имя, а это может создать препятствия для его использования законным правообладателем. Защита прав на товарный знак может осуществляться нормами административного, гражданского и уголовного права. Гражданско-правовые способы защиты. Обычно споры, связанные с нарушением прав на товарный знак, рассматриваются в арбитражных судах (по соглашению сторон — и в третейских судах). В суде истец может потребовать прекращения незаконного использования товарного знака, изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток и возмещения причиненных убытков. Но иногда доказать факт их причинения достаточно сложно. Поэтому в целях защиты интересов правообладателя действует правило, по которому вместо взыскания убытков он вправе требовать у лица, незаконно использующего товарный знак, выплаты определяемой судом денежной компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей или выплаты двукратного размера стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак. Как показывает судебная практика, в настоящее время именно этот вариант в большинстве случаев используют владельцы товарных знаков. Тем более что для взыскания компенсации следует доказать лишь сам факт незаконного использования знака, а размер причиненных убытков подтверждать не нужно. В установленном российским законодательством порядке судами рассматриваются следующие основные виды споров: — о нарушении исключительного права на товарный знак; — о досрочном прекращении правовой охраны коллективного знака вследствие его использования на товарах, не обладающих едиными характеристиками; — о заключении и об исполнении лицензионного договора и договора о передаче исключительного права на товарный знак (договора об уступке товарного знака). В связи со значительным ростом в последнее время числа обращений в суд по защите прав на объекты интеллектуальной собственности в арбитражных судах начинают создаваться специальные подразделения по рассмотрению данных споров. Административно-правовой способ защиты нарушенных прав на товарный знак включает в себя подачу возражений против регистрации товарного знака в Палату по патентным спорам; обращение с заявлением о нарушении правил добросовестной конкуренции в Федеральную антимонопольную службу; подачу жалобы в вышестоящий орган организации нарушителя (если таковой имеется). Обращения в антимонопольные органы рассматриваются лишь в случае, если речь идет о недобросовестной конкуренции в связи с использованием товарных знаков. Одной из ее форм является продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, выполнения работ, услуг. Федеральный антимонопольный орган рассматривает факты нарушения антимонопольного законодательства и принимает по ним решения в пределах своей компетенции. Данные дела возбуждаются только на основании заявления правообладателя с приложением правоустанавливающих документов. Нарушения антимонопольного законодательства рассматриваются соответствующими территориальными управлениями по месту нахождения (месту жительства) лица, совершившего правонарушение, либо по месту его совершения, за исключением случаев, когда дело принимает к рассмотрению Федеральная антимонопольная служба. В результате рассмотрения заявления антимонопольный орган выносит решение или предписание, а также налагает штраф и выносит предупреждение. К другим способам защиты относят защиту исключительных прав на товарный знак таможенными органами, если товары, произведенные с незаконным использованием товарных знаков известных фирм (пиратская продукция), ввозятся в Россию или, наоборот, вывозятся за ее пределы. Вопрос защиты прав интеллектуальной собственности регулирует Положение о защите прав интеллектуальной собственности таможенными органами, утвержденное приказом ГТК РФ от 27 октября 2003 года N 1199. Таможенные органы вправе принимать меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, обладающих признаками контрафактных, на основании письменного заявления правообладателя или его представителя. Данные органы ведут реестр объектов интеллектуальной собственности. При выявлении признаков административных правонарушений (преступлений), производство по которым отнесено к компетенции других государственных органов, таможенные органы незамедлительно передают им данную информацию. Лица, нарушающие исключительные права владельцев товарных знаков, могут быть подвергнуты и уголовной ответственности. Уголовная ответственность за незаконное пользование чужим товарным знаком или сходными с ним обозначениями для однородных товаров и за применение предупредительной маркировки для знака, не зарегистрированного в установленном порядке, предусмотрена ст. 180 Уголовного кодекса РФ.

Практика — критерий истины

До недавнего времени главным законодательным документом был Федеральный закон от 23 сентября 1992 года N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». С 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса РФ, которая отменила и заменила действовавшее законодательство о товарных знаках, но при этом фактически не внесла изменений в охрану товарных знаков: все недостатки и пробелы в их правовом регулировании сохраняются и в новом разделе кодекса. «Вступившие в силу новые нормативные акты также содержат немало противоречий — какие-то понятия в законе указаны, но не урегулированы, им не дано определений. Вот почему, рассматривая подобные дела, суды вынуждены смотреть со своей, субъективной точки зрения, поскольку не знают, на какой объективный источник им ссылаться», — говорит Ольга Прокудина. Одна из проблем, связанных с неоднозначностью формулировок, приведенных в законе, — это проблема определения однородных услуг, товаров (п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса РФ). Попытка определения «однородности» товаров содержится в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 5 марта 2003 года N 32. Согласно п. 14.4.3. этого документа, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки. В литературе было высказано мнение, что «для определения однородности товаров следует учитывать их назначение, возможность выполнения ими одинаковых функций, их взаимозаменяемость при обычном, нормальном использовании». В данном контексте представляет интерес по делу, связанному с товарным знаком «AMRO Невское», который был зарегистрирован для товаров: арахис, креветки, чипсы, рыба, кальмары. В судебном споре вопрос звучал так: являются ли пиво и закуски к пиву однородными товарами? Президиум ВАС РФ признал эти товары однородными. Вывод о том, что пиво и пивные закуски являются однородными товарами, чрезвычайно смел, нов и даже революционен. Если следовать этой логике, то должны быть признаны однородными товарами кофе и кофейные чашки, штопор и бутылка и т.д. С этим выводом очень трудно согласиться, считают специалисты. Одним из самых сложных вопросов, касающихся охраны товарных знаков, является вопрос о сходстве товарных знаков до степени смешения (ст. 1483 ГК РФ). Как уже отмечалось, исключительное право, принадлежащее владельцу товарного знака, дает возможность запрещать другим лицам использование для соответствующих товаров не только того обозначения, которое тождественно товарному знаку, но и тех обозначений, которые сходны с ним до степени смешения. По словам Ольги Прокудиной, сходство изобразительных элементов при подобных спорах оценивается визуально, требует сопоставления рисунков, которые должны быть воспроизведены в цвете. Это очень тонкая, кропотливая и сложная процедура, которая сопровождается исследованием общественного мнения среди определенных репрезентативных групп. Их участникам предлагают ответить на вопросы, связанные с ассоциативным восприятием изображения, его цветовой гаммы, положения и т.д. При этом окончательное решение всегда носит индивидуальный характер. «Пути дальнейшего совершенствования правовой охраны товарных знаков определит практика, — говорит Наталия Бирюкова. — Практика применения четвертой части Гражданского кодекса пока не сформировалась, ожидать этого можно по прошествии как минимум трех кварталов. Ведь подобные дела длятся обычно не месяц — два, а гораздо дольше, и проходят несколько инстанций. Они очень сложны и требуют от судьи опыта и высокого уровня квалификации. Пока же идут активные дискуссии, обсуждение нового законодательства. Кто-то видит в новом законодательстве в области правового регулирования товарных знаков плюсы, кто-то минусы, но все сходятся в мысли о том, что критерием истины будет практика».

Р.ШЕВЧЕНКО