Статья. «Фармацевтический франчайзинг — правила поведения» (Г.А.Мирзоян) («Нормативные акты и комментарии для фармации», 2004, N 7)
«Нормативные акты и комментарии для фармации», 2004, N 7
ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ ФРАНЧАЙЗИНГ — ПРАВИЛА ПОВЕДЕНИЯ
Слово «франчайзинг» вызывает у непосвященной публики замешательство. Возникает представление об огромных торговых сетях, раскрученных и запоминающихся брендах — вещах, не имеющих отношения к простому предпринимателю. Однако именно использование франчайзинговых схем может послужить началом маленького бизнеса, в том числе и фармацевтического.
Франчайзинг — один из эффективных каналов дистрибуции, благодаря которому товары и услуги распространяются как внутри страны, так и по всему миру. В фармацевтической отрасли наиболее распространены сбытовой и товарный франчайзинг. Таким образом, производитель товаров выстраивает единую разветвленную сбытовую сеть, функционирование которой находится под его контролем. Наиболее известные сети — группа компаний «Лавка Жизни» (российские натуральные оздоровительные препараты, медуслуги), Оптика «Кронос» (розничная торговля средствами коррекции зрения), Сердолик ООО «Управляющая компания Сердолик» (аптечные сети, сеть специализированных медицинских учреждений) и др. — предлагают открыть собственный бизнес под раскрученной торговой маркой. Желающим может оказаться любой, имеющий сравнительно небольшие денежные средства. Зачастую не требуется даже минимального медицинского образования или опыта работы. И это законно…
РАЗБЕРЕМСЯ В ТЕРМИНАХ
Опыт применения сетевого бизнеса пришел в Россию сравнительно недавно с Запада. Термин «франчайзинг» происходит от английского «franchise» — лицензия на продажу товара в определенном районе. В российской правовой системе такое понятие отсутствует, однако гражданским законодательством предусмотрена целая группа отношений, правилами которой регулируется деятельность франчайзинговых сетей. Этому посвящена глава 54 ГК РФ, которая именует эти отношения «Коммерческой концессией». Именно терминологию ГК уместно применять при построении подобных взаимоотношений, поскольку она наиболее соответствует не только складывающимся на его основе отношениям и реалиям, но и привычной русской фонематике. Основа построения концессионной схемы — договор коммерческой концессии. Согласно ему, одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) за вознаграждение (роялти) на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на предусмотренные договором объекты исключительных прав (статья 1027 ГК РФ). Пользователь обязуется реализовать этот комплекс прав или услуг по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, установленным правообладателем. В обмен на осуществление всех этих правил дается разрешение использовать имя компании (как правило, раскрученное и широко известное), ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии, экспертизу и механизмы поддержки. Закон строго ограничивает круг лиц, которые могут выступать в качестве сторон концессии. В него входят исключительно коммерческие организации и граждане, зарегистрированные как индивидуальные предприниматели (часть 3 статья 1027 ГК РФ). Для большинства договоров концессии характерны такие условия, реализация которых может привести к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Чаще всего такие условия связаны с закреплением за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель, либо с запретом для пользователя вступать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (причем этот запрет может действовать в течение определенного срока и после прекращения договора). Однако данные условия не должны противоречить антимонопольному законодательству, иначе условия договора могут быть признаны ничтожными, а сам договор оспорен по иску любого заинтересованного лица статья 6 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Поскольку в статье 1033 предусмотрена возможность включения некоторых ограничений для сторон, то рекомендуется перед заключением договора пройти консультационные мероприятия в антимонопольном органе. Это поможет впоследствии избежать множества неприятностей.
ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ И РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА
Гражданское законодательство предусматривает обязательную письменную форму при заключении подобных договоров. Кроме того, обязательна регистрация договора коммерческой концессии. Место и порядок регистрации установлены статьями 1028, 1036, 1037 ГК РФ и приказом МНС РФ от 20.12.2002 N БГ-3-09/730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)». Заключение, изменение, прекращение договора происходит в территориальном налоговом органе по месту регистрации правообладателя в течение пяти дней со дня подачи документов в налоговый орган. Однако если правообладателем является иностранное юридическое лицо, то регистрация договора концессии должна происходить по месту регистрации пользователя. Заявление о регистрации договора коммерческой концессии может быть подано руководителем (указано в учредительных документах) юридического лица — правообладателя или по выданной им доверенности. Заявление составляется в произвольной форме. Заявитель заверяет заявление своей подписью и указывает свои фамилию, имя, отчество, паспортные данные и ИНН (при наличии). При подписании заявления руководителем юридического лица указывается его должность, подпись заверяется печатью. Помимо заявления в налоговый орган должны подаваться следующие документы: — документ, подтверждающий полномочия заявителя на совершение действий, связанных с регистрацией договора коммерческой концессии; — копия документа, подтверждающего статус каждой из сторон договора коммерческой концессии в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя; — три экземпляра договора коммерческой концессии, которые должны быть прошиты, листы пронумерованы, в них не должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных, не оговоренных исправлений; — два экземпляра описи представленных документов. Два экземпляра, на которых налоговый орган обязан поставить специальный штамп о регистрации, впоследствии будут возвращены сторонам договора. Аналогичный порядок предусмотрен для регистрации изменений и прекращения договора.
СРОК ДОГОВОРА
Что касается сроков действия, то закон относит это к усмотрению сторон. Договор может быть и бессрочным, то есть в договоре срок использования правообладателем передаваемых прав не оговорен. Если же срок указан, то его истечению правообладатель, который добросовестно исполнял свои обязанности по договору, имеет право на продление срока договора на тех же условиях.
ОТКАЗ ОТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА КОНЦЕССИИ
Правообладатель может отказать в заключении с пользователем нового договора в двух случаях: — если он докажет, что пользователь ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по прекратившемуся договору; — если он обязуется в течение трех лет не предоставлять другим пользователям аналогичные комплексы исключительных прав (в том числе и на условиях субконцессии) для их осуществления на территории, к которой применялся прекратившийся договор. Условие о надлежащем исполнении договора пользователем (пункт 1 статья 1035) имеет характер общего требования. Отдельные мелкие упущения и нарушения, которые могли иметь место при исполнении договора, не должны приниматься во внимание, если они не нанесли правообладателю сколько-нибудь серьезного ущерба и есть основания полагать, что в дальнейшем (после заключения нового договора) они не повторятся.
ВЗАИМООТНОШЕНИЯ СТОРОН
Проблематику правоотношений между сторонами договора легче всего осознать через призму их прав и обязанностей по отношению друг к другу. Представим их в виде своеобразной таблицы.
ЦЕНА ФРАНЧАЙЗИНГА
По договору коммерческой концессии вознаграждение выплачивается в формах, устанавливаемых в договоре. Условие о вознаграждении носит императивный характер, то есть, если в договоре нет пункта о выплатах, он признается недействительным. В частности, можно использовать следующие формы вознаграждения: 1. Фиксированные разовые платежи.
2. Фиксированные периодические платежи. 3. Отчисления от выручки.
4. Наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи. Практика франчайзинговых договоров показывает, что в большинстве случаев применяется комбинация всех способов оплаты.
ДОСТОИНСТВА И НЕДОСТАТКИ ФРАНЧАЙЗИНГА
Компаниям, стремящимся к развитию на региональном, национальном или международном уровнях, требуются большие капиталовложения. Система построения концессий — это дополнительные деньги для построения бизнеса, когда периодические платежи потенциальных и реальных пользователей укрупняют финансовые фонды. У потребителя товаров также возникают более широкие возможности об информации, о товарах и услугах. Постоянный контроль качества улучшает их уровень, исключая возможность бракованной или несоответствующей стандартам качества продукции. Пользователь при сравнительно небольших вложениях не начинает бизнес с нуля, а получает собственное дело, пользуясь юридической, финансовой, экономической и производственной поддержкой правообладателя. В качестве недостатков франчайзинговых отношений называются жесткие правила регулирования со стороны антимонопольных органов, а также возможность разглашения конфиденциальной информации. Кроме этого, правообладатели не могут контролировать рабочий процесс пользователя, который становится владельцем бизнеса. Учитывая все это, правообладателю приходится тщательно подходить к выбору потенциального контрагента. В России перспективы развития франчайзинга в области распространения лекарственных средств чрезвычайно широки. По оценкам социологических исследований, фармацевтический концессионный рынок в ближайшие годы ожидает бум.
ПРАВООБЛАДАТЕЛЬ ПОЛЬЗОВАТЕЛЬ
ПРАВА
Получение от пользователя Возможность предоставления другим вознаграждения лицам комплекса исключительных прав правообладателя на условиях договора коммерческой субконцессии или на условиях, согласованных с правообладателем. Отказ в заключении Право на получение и использование договора коммерческой всего комплекса коммерческой концессии на новый срок документации, и всего комплекса прав, (при определенных условиях) указанных в договоре, в том числе фирменного наименования, товарного знака и др. Право самостоятельного определения ценовой и сбытовой политики в отношении товаров и услуг ОБЯЗАННОСТИ Передача пользователю Использование фирменного технической и коммерческой наименования и (или) коммерческого
документации и предоставление обозначения правообладателя указанным иной информации, необходимой в договоре образом. пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
Выдача пользователю Обеспечение соответствия качества предусмотренной договором производимых им на основе договора лицензии, обеспечение их товаров, выполняемых работ, оформления в установленном оказываемых услуг качеству порядке. аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Обеспечение регистрации Соблюдение инструкций и указаний договора коммерческой правообладателя, направленных на концессии (если договором обеспечение соответствия характера, не предусмотрено иное). способов и условий использования комплекса, исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Оказание постоянного Оказание покупателям всех технического и дополнительных услуг, на которые
консультативного содействия, они могли бы рассчитывать, приобретая включая содействие в обучении товар (работу, услугу) и повышении квалификации непосредственно у правообладателя. работников (если договором не предусмотрено иное). Контроль качества товаров Соблюдение конфиденциальности (работ, услуг), производимых представляемой информации и (выполняемых, оказываемых) ограничение количества субконцессий пользователем на основании договора коммерческой концессии (если договором не предусмотрено иное).
Информирование покупателей о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
Старший юрисконсульт
«Правового бюро на Сретенке»
Г.А.МИРЗОЯН
