Статья. «Дело нижегородцев» (Е.Калиновская) («Фармацевтический вестник», 2016, N 2)

«Фармацевтический вестник», 2016, N 2

ДЕЛО НИЖЕГОРОДЦЕВ

Регионам не удастся уйти от «третьего лишнего»

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа 4 февраля рассмотрит кассационную жалобу правительства Нижегородской области и тем самым поставит точку в споре между региональными правительствами и Федеральной антимонопольной службой (ФАС). На первый взгляд это рядовое дело, при ближайшем рассмотрении — момент истины. У властей субъектов вошло в практику создавать государственные предприятия, которые наделяются функциями единого поставщика лекарственных средств и медицинских изделий. В итоге закупка осуществляется не по нормам ФЗ N 44, а по довольно либеральному ФЗ N 223, который позволяет закупать и по торговым наименованиям, и у одного поставщика. ФАС удалось доказать в суде, что это порочная практика.

Право имею

Рассмотрение резонансного нижегородского дела началось летом 2015 г. Тогда правительство Нижегородской области опротестовало предписание Управления ФАС по этому региону об отмене постановления от 17.12.2014 N 891 «Об установлении полномочий государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородская областная фармация». Документ наделил госпредприятие правом оказывать услуги по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций, подведомственных Министерству здравоохранения Нижегородской области и участвующих в реализации программы госгарантий бесплатного оказания медпомощи. А именно: собирать заявки, осуществлять закупки лекарственных средств в соответствии с ФЗ N 223 «О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц» и поставлять лекарства в медучреждения. Кроме того, постановление разрешило ГП «Нижегородская областная фармация» («НОФ») заключать контракты с применением наименьшего предельного размера оптовой надбавки к фактическим отпускным ценам производителей. Правительство Нижегородской области объяснило свои действиями тем, что оно имеет полномочия наделять «НОФ» функциями, реализация которых направлена на обеспечение государственных нужд региона. УФАС по Нижегородской области признало правительство региона нарушившим ч. 1 ст. 15 ФЗ N 135 «О защите конкуренции». Антимонопольный орган посчитал, что, наделяя «НОФ» особыми полномочиями, власти субъекта обеспечили предприятию преимущества в ведении хозяйственной деятельности, что могло повлечь ограничение конкуренции. Правительство области решение УФАС опротестовало. Однако первая и апелляционная инстанции согласились с антимонопольщиками и признали их решение законным.

Незаменимых нет

Суд признал, что правительство региона имеет право наделять теми или иными полномочиями подведомственные органы и учреждения, однако эти действия должны быть обоснованными. «Каких-либо доказательств исключительности полномочий ГП Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» по предоставлению услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями, правительством не представлено», — говорится в решении апелляционной инстанции. По словам руководителя группы «Медицина и здравоохранение» «Пепеляев Групп» Сергея Клименко, это наиболее интересный момент в мотивировочной части решения. «Исключительность» унитарного предприятия должна основываться не только на решении органа государственной власти, но и на фактическом отсутствии полномочий и возможности для поставки лекарственных препаратов кем бы то ни было, кроме ГУП», — отмечает он. Более того, действия самого правительства Нижегородской области опровергают исключительность «НОФ». Дело в том, что на сайте zakupki.gov.ru есть примеры торгов на право заключения контрактов по поставке лекарств, которые выигрывали иные компании, кроме «Нижегородской областной фармации».

Нормальные герои

«Отношение антимонопольных органов к практике участия ГУП и МУП в размещении госзаказа хорошо известно. С учетом последних изменений в регулировании закупок лекарственных средств и медицинских изделий этот вопрос становится особенно актуальным, т.к. проведение закупок ГУП/МУП осуществляется не с применением положений законодательства о контрактной системе, а в рамках Закона N 223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», что дает возможность не применять преференции, в т.ч. правило «третий лишний», — рассуждает Сергей Клименко. Нужно отдать должное Антимонопольной службе. К «третьему лишнему» она успела подготовиться, получив на руки решение суда, свидетельствующее о необходимости доказывать уникальность единого поставщика лекарственных средств. И хотя в России нет прецедентного права, на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Поэтому, если кассация встанет на сторону ФАС, то служба может записать еще одно очко на свой счет, распространив судебный опыт в Нижегородской области на другие субъекты Федерации. Впрочем, администрация Нижегородской области тоже не сидит сложа руки, изобретательности ее сотрудников можно позавидовать. Чтобы снять вопросы ФАС, администрация внесла на рассмотрение законодательного собрания проект закона, регламентирующего деятельность госпредприятия «Нижегородская областная фармация» в качестве единственного поставщика государственных больниц. Несмотря на идущее арбитражное разбирательство по поводу наделения особыми полномочиями «НОФ», власти региона все равно сделали предприятие единственным поставщиком. Первого сентября 2015 г. размещено извещение о закупке у единого исполнителя услуг по обеспечению населения Нижегородской области лекарствами и медизделиями, а уже 7 сентября был заключен договор с «НОФ». ФАС подала иск о признании закупки недействительной. На этот раз власти Нижегородской области не стали ссылаться на спорное постановление N 891, а предпочли объяснить назначение единого поставщика другим документом — постановлением от 14.03.2006 N 77 «Об утверждении Положения о порядке финансирования и бесплатного обеспечения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения населения Нижегородской области при амбулаторном печении», которое утвердило «НОФ» уполномоченной фармацевтической организацией. Кроме того, администрация региона апеллировала к тому, что идет не закупка, а возмещение расходов. По этой схеме «НОФ» сама закупала лекарства, поставляла их аптекам. Аптеки за собственные средства рассчитывались с ней, а бюджет области в свою очередь компенсировал их расходы.

Не прошло

Суд первой инстанции не согласился с администрацией области, т.к. не нашел доказательства, подтверждающие исключительные полномочия «НОФ». Указанное постановление N 77 определяет механизм финансирования бесплатного обеспечения граждан лекарствами, а не механизм размещения заказа Довод о том, что это не закупка, также судом не был принят, поскольку ссылка на ФЗ N 44 есть в спорном контракте. По сути суд согласился с доводами ФАС, однако в иске отказал, что, впрочем, не означает, что подобные контракты правомерны. «Тот факт, что все эти правильные выводы суда, созвучные позиции ФАС России, пока не привели к прекращению деятельности «НОФ», не вызывает удивления. Это стандартная судебная практика, когда суд, хотя и устанавливает нарушения при проведении процедуры закупки, не признает контракт недействительным. Во всех подобных случаях суды указывают, что если порочный контракт исполнен, то приведение сторон контракта в первоначальное положение невозможно (условно «лекарства съедены»), а значит, и признание контракта недействительным не приведет к реальному восстановлению нарушенных прав всех тех поставщиков, которые могли бы работать вместо «НОФ» или вместе с ним параллельно», — пояснила «ФВ» советник директора Института госзакупок, руководитель службы сертификации указанного института Анна Ермакова. Так что можно предположить, что в дальнейшем подобные закупки проводиться не будут.

Что положено Юпитеру

Интересно, что практика закупки лекарственных средств по ФЗ N 223 есть не только в регионах. В частности, обеспечением лекарствами медицинских учреждений, подведомственных Управлению делами Президента РФ, занимается ФГУП «Межбольничная аптека». Так как закупки это ФГУП делает по ФЗ N 223, то проводятся они довольно свободно: по торговым наименованиям, с назначением единого поставщика. Например, в декабре были объявлены торги о покупке лекарств на 500 тыс. руб. у единого поставщика ЗАО «Р-Фарм», аналогичные торги с той же суммой контракта проведены для ООО «Биотэк» и ООО «Медипал Онко». Нужно отметить, что такие закупки со стороны межбольничной аптеки законны. Просто непонятно, почему для государственных нужд — обеспечение лекарствами государственных медицинских учреждений, которые обслуживают представителей высших эшелонов власти, — закупками занимается лишь одно предприятие, почему это не конкурсная процедура. Возможно, этому есть логическое объяснение, однако Управление делами Президента РФ пока не ответило на запрос «ФВ». Не ответили на аналогичный вопрос и в ФАС.

Е.КАЛИНОВСКАЯ
Подписано в печать
21.01.2016