Статья. «С юридического на русский: как правильно читать нормативные акты» (Е.Алтайская) («Московские аптеки», 2012, N 2)

«Московские аптеки», 2012, N 2

С ЮРИДИЧЕСКОГО НА РУССКИЙ: КАК ПРАВИЛЬНО ЧИТАТЬ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ

Юрист и литературный критик похожи в одном: по роду деятельности им часто приходится отвечать на вопрос «А что же хотел сказать автор данного произведения?». Возможность по-разному прочесть, осмыслить, истолковать строки романа или повести вызовет у читателя восторг и уважение. А разночтения в словах законодателя — совершенно другие чувства, связанные с реальными проблемами. Что если у вас в голове одна версия закона, а у вашего контрагента — другая (а у государства вообще третья или четвертая)?

Попробуем разобраться в одном из вопросов, наиболее актуальных для фармсообщества. Предупреждаем сразу — в нашей статье НЕ будет готовых ответов и образцов решений. Их — не ранее чем через несколько месяцев — предложит фармацевтическому рынку судебная практика. Или же законодатель, если сочтет нужным к тому времени выпустить разъяснения или методические рекомендации по вопросам применения законодательных норм. Нашими консультантами станут Всеволод Тюпа, старший юрист CMS Russia, и Иван Глушков, заместитель генерального директора холдинга STADA CIS. Итак, речь снова о медицинских представителях. Федеральный закон N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в РФ», ст. 74 и 75. Прежде чем начинать анализ текста, ответим на один вопрос: а что, собственно, изменилось в работе медпредставителя? В 2010 и 2011 гг. социологическая компания «Комкон Фарма» проводила исследование. Респондентов спрашивали, сталкиваются ли они с ограничениями взаимодействия фармпроизводителя и врача, и должны ли соблюдать их в своей работе. В большинстве случаев ответ был положительный. Т.е. запреты в этой сфере существовали и раньше. Вполне возможно, что единственным значимым последствием изменений в законодательстве окажется… увеличение объема работы юристов. А также бухгалтеров.

Заниматься наукой — право гражданина?!

Число возможных толкований ФЗ-323, в особенности норм, касающихся медпредставителей, достаточно велико, но мы их ни перечислять, ни выбирать из множества трактовок наиболее правильную также не станем — права на это у нас нет. Решение примут контролирующие органы и опять же судебная практика. Медицинскому и фармацевтическому сообществам следует изучить наиболее «радикальные» варианты толкования закона. Один из них — критический. Его сторонники рассматривают указанный закон как запретительный акт, установивший жесткие ограничения на визиты медицинских представителей. Второй — более лояльный. Его приверженцы полагают, что вступивший в силу ФЗ, напротив, защищает право врача на получение информации и повышение профессионального уровня. И даже… предоставляет докторам и медпредставителям новые возможности для общения. Возможность первая — визит представителя фармкомпании к врачу абсолютно легален. В том случае, если данный сотрудник пришел в ЛПУ с целью донести научную информацию, не рекламную или какую-то иную. Возможность вторая — визит представителя фармкомпании может быть не только полезен, но и необходим врачу в целях повышения его профессионального уровня. Возможность третья — медицинский представитель имеет право… передавать врачу деньги. Вознаграждение доктора за научную деятельность является законным и может быть передано… даже сотрудником фармкомпании. Но… в каждой возможности кроется юридическая проблема — что подразумевать под научной деятельностью и профессиональным уровнем? Попробуем дать определения этих понятий с учетом как лояльного, так и критического варианта. Итак, научная деятельность. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 23.08.96 N 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» научная деятельность — деятельность, направленная на получение и применение новых знаний, включающая фундаментальные и прикладные научные исследования. Из определения, данного законом, следует, что научной деятельностью вправе — и способен — заниматься любой гражданин РФ. Например, научную статью, отвечающую всем необходимым требованиям, имеет право написать каждый, а тем более квалифицированный врач, ежедневно получающий новые медицинские знания в ходе своей практики. При этом все, что он делает в поликлинике или стационаре, может расцениваться как научная деятельность. Однако критики этого направления утверждают, что научной работой вправе заниматься лишь научный работник — гражданин, обладающий необходимой квалификацией и профессионально занимающийся научной деятельностью (ст. 4 того же ФЗ «О науке»). При этом в соответствии со ст. 129 ТК РФ предполагается получение оплаты за научную деятельность по трудовому договору. Получается, что «заниматься наукой» могут лишь сотрудники научных организаций — люди, для которых наука является профессией. Другие критики полагают, что деятельность специалиста может быть признана научной, только если он является кандидатом или доктором наук — или, по крайней мере, обучается в аспирантуре, и тема его кандидатской диссертации уже утверждена. Возникает вопрос: а как быть с научной деятельностью, например, студентов? Однако законодатель и судебная практика опровергают такие возражения: факт отсутствия ученой степени сам по себе не препятствует занятиям научной деятельностью. Например, Федеральный закон от 27.05.98 N 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» дает военнослужащему право на научную деятельность. При этом в соответствии с ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» мужчины, имеющие ученую степень, вправе не проходить службу в армии. Федеральный закон «О федеральной службе безопасности» от 03.04.95 N 40-ФЗ в ст. 16.1 определяет, что работники ФСБ — как военнослужащие, так и гражданский персонал — вправе заниматься научной деятельностью помимо своих основных обязанностей. Таким же правом наделяет работников Центробанка Федеральный закон от 10.07.02 N 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации» (ст. 20 и 90). А постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 27.01.05 по делу N КА-А40/13100-04 разъясняет, что для квалификации деятельности как научной необходима только направленность этой деятельности на получение и применение новых знаний. С другой стороны, действующее законодательство не наделяет правом на научную и педагогическую деятельность… фармацевтов. Но даже если признать, что наукой вправе заниматься каждый, в ход идет серьезный контраргумент: научная деятельность должна приводить к научному результату, и только в этом случае она подлежит оплате. В соответствии со ст. 2 ФЗ «О науке» научный результат понимается как продукт научной деятельности, содержащий новые знания и решения и зафиксированный на любом информационном носителе. Сторонники лояльного толкования возражают — научная деятельность ценна сама по себе, как процесс, и в любом случае подлежит оплате. Хотя бы потому, что человек затратил усилия на поиск новых знаний. Научный результат не должен признаваться обязательным — но наличие его в любом случае приветствуется.

Профессиональный уровень законодательных актов

Переходим ко второму определению. На сегодняшний день ни один законодательный акт не содержит разъяснения понятия «профессиональный уровень». Можно ли понимать под повышением профессионального уровня любые новые знания? Если да, то для посещения ЛПУ медпредставителями достаточно, чтобы главврач утвердил порядок проведения мероприятий, направленных на повышение профессионального уровня сотрудников, и приема представителей фармацевтических компаний в указанных целях. Если же нет, то следует руководствоваться приказом Минздравсоцразвития от 09.12.08 N 705н «Об утверждении порядка совершенствования профессиональных знаний медицинских и фармацевтических работников». В соответствии с данным приказом профессиональная подготовка и повышение квалификации могут осуществляться лишь образовательными учреждениями высшего, среднего и дополнительного профессионального образования, имеющими государственную аккредитацию. Единственный выход в данном случае — проведение обучающих семинаров и конференций, включенных в программы таких образовательных учреждений. Интересное различие: внимание законодателя полностью сосредоточилось на визитах в ЛПУ. Но ограничений на посещение аптеки на медпредставителей никто не накладывал…

Закон и подарок

Еще одно правовое понятие, касающееся визитов медпредставителей — запрет на дарение. Необходимо определить границы его применимости. Гражданский кодекс РФ (ст. 572) определяет подарок как безвозмездно переданную одаряемому вещь. При этом ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в РФ» не содержит оговорки, предусмотренной ст. 575 того же ГК РФ, разрешающей преподносить одаряемым обычные подарки — стоимостью до 3000 руб. Таким образом, дается основание для буквального толкования. Ведь и чашка кофе, и конфета имеют признаки дара… Как в такой ситуации провести границу между абсурдным и реальным толкованием, непонятно. Сторонники критического толкования настаивают на буквальной трактовке — стоимость вещи и обстоятельства ее передачи не должны иметь значения. Приверженцы лояльного толкования разъясняют, что в целях ФЗ N 323 запрет на дарение должен применяться лишь в отношении вещей или иных благ стоимостью менее 3000 руб. Вне границ запрета необходимо оставить: — закуски и прохладительные напитки, предоставляемые в рамках нормального гостеприимства; — мелкие сувениры, предоставляемые в рамках нормальной вежливости и не имеющие или почти не имеющие при этом материальной ценности. Запрет на дарение может ограничить… ту самую научную деятельность, в процессе которой врачи могут не только получать вознаграждение медпредставителей, но и обмениваться с коллегами опытом. Проезд к месту проведения научной конференции, если он оплачен фармацевтической компанией, в новом законодательном понимании является подарком. В категорию даров попадает и временное проживание врача по месту проведения конференции. Единственный способ дать врачу возможность выступить с докладом и выслушать сообщения коллег — оплата проезда и проживания не фармкомпанией, а например, некоммерческой организацией. Но только в том случае, если такая организация не действует от имени фармкомпании. В отношении фармацевтических работников запреты на «дарение» еще более строги. Спонсировать образовательное мероприятие можно только при условии, что аптека и фармацевтическая компания заключили договор о проведении совместной конференции, совместного образовательного семинара и т.п.

Советы на будущее или рекомендации по выживанию

Как следует действовать мед- и фармсообществу в сложившихся обстоятельствах? Во-первых, не спешить с выводами. Через несколько месяцев государство или же судебная практика сами озвучат подходящий ответ. Решения судов и разъяснения по применению законодательных актов подскажут новые правила корректного взаимодействия участников фармрынка. Возможен и другой вариант: законодатель просто-напросто одобрит лояльную трактовку ФЗ собственным бездействием и не станет «применять меры» по отношению к ее сторонникам. С другой стороны, давать толкование законодательным нормам все же придется. В таком случае следует избегать «подгонки под ответ» и всяческих попыток втиснуть собственную деятельность в законодательно приемлемые рамки. Придется руководствоваться здравым смыслом и одновременно не забывать о «букве» закона, дающей достаточно широкие возможности для «принятия мер». Медицинским работникам, желающим получать вознаграждение за научную деятельность, следует запастись максимальным набором письменных доказательств научного характера их работы и наличия у нее результатов. Такими доказательствами могут быть: — пресс-релиз о планируемом мероприятии, указывающий на его научный характер; — копия презентации или текст доклада;
— научная статья, написанная для данного мероприятия; — протокол заседания круглого стола и т.п.; — пресс-релиз о проведенном мероприятии и его результатах и др. Медицинским представителям следует ориентироваться в законодательстве и помнить о следующем. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ «О рекламе» обезличенная рекламная продукция небольшой стоимости с логотипом компании не считается подарком, поскольку не предназначена конкретному лицу, а адресована неопределенному кругу лиц с целью привлечения внимания и формирования интереса к продукции компании. Вручение календарей, кружек и т.п. по-прежнему остается в рамках законодательства. В рамках законодательства остаются и некоторые виды контактов врача и представителя фармкомпании. Телефонные звонки, переговоры по скайпу, сообщения в социальных сетях, письма по электронной (а также обычной) почте являются видами дистанционного общения. Закон «Об основах охраны здоровья граждан в РФ» ограничивает только личные контакты. Однако электронное общение может быть более удобным по времени. Кстати, ФЗ N 323 — один из немногих законодательных актов, в тексте, которого отсутствует статья о целях настоящего федерального закона. Законодатель не сообщил гражданину главное — ради чего был принят правовой акт, ставший причиной столь горячих дискуссий и столь актуальных вопросов…

По материалам конференции
«Фармбизнес в России — 2012: эпоха перемен» Е.АЛТАЙСКАЯ
Подписано в печать
20.02.2012