«Рынок БАД», 2008, N 7
Вопрос: Должна ли аптечная сеть, имеющая лицензию на розничную фармдеятельность, для участия в аукционах и тендерах на обеспечение ЛПУ медикаментами, получать лицензию на оптовую фармдеятельность? Какими конкретно документами регламентируется?
Ответ: В соответствии со статьей 4 Федерального закона РФ от 22.06.98 г. N 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (в ред. от 18.12.2006 г.) аптека является организацией розничной торговли лекарственными средствами. Согласно пункту 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Поскольку тендеры и аукционы заключаются исключительно с целью обеспечения государственных и муниципальных ЛПУ лекарственными средствами для лечения пациентов в рамках оказания бесплатной медицинской помощи, то такие закупки следует считать ничем иным, как розничной торговлей. Требования к форме договора розничной купли-продажи установлены статьей 493 ГК РФ. По общему правилу договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Следовательно, если при продаже товаров аптека выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек и (или) иной документ, подтверждающий оплату товара, и при этом не заключает письменный договор, то такая реализация будет признаваться розничной независимо от формы оплаты. По видимому, положения этой статьи ГК РФ навели чиновников из Минфина России на мысль, что если при продаже товаров продавец оформляет и передает покупателю накладную и счет-фактуру с выделением суммы НДС, ведет журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность не может быть признана розничной торговлей (см. Письма Минфина России от 23.01.2007 г. N 03-11-05/9, от 15.08.2006 г. N 03-11-04/3/375, от 23.06.2006 г. N 03-11-04/3/314, от 10.03.2006 г. N 03-11-04/3/123). Таким образом, по мнению Минфина РФ, для квалификации сделки как розничной купли-продажи недостаточно исходить из факта отсутствия договора поставки. Необходимо также учитывать и применяемый при такой реализации порядок составления и оформления первичных документов. Следовательно, во избежание обвинений в незаконной предпринимательской деятельности при реализации товаров из аптеки не желательно оформление документов, присущих оптовой торговле. В заключение заметим, что в соответствии с положениями статьи 29 Закона «О лекарственных средствах» в совокупности с нормами пунктов 4 и 5 «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 г. N 416 (в ред. от 7.04.2008 г.), продажа лекарственных средств в ЛПУ в рамках лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами является грубым нарушением лицензионных требований и условий.
Директор юридической
компании «Юнико-94»
М.И.МИЛУШИН
10.11.2008
