«Российские аптеки», 2009, N 8
Вопрос: Наша аптечная сеть имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности — розничная торговля лекарственными средствами. Можем ли мы участвовать в тендерах на обеспечение ЛПУ лекарственными средствами? Оптовая организация, согласно Постановлению Правительства РФ N 416 от 06.07.2006, не обладает правом отпуска лекарственных средств ЛПУ. И имеет ли значение наличия или отсутствия внутрибольничной аптеки у данного лечебного учреждения? Согласно гражданскому кодексу РФ розничной торговлей является продажа для личного, семейного, домашнего использования, а миссия тендеров заключается в обеспечении ЛПУ лекарственными средствами для пациентов, т.е. для личного пользования. А договор купли-продажи может считаться осуществленным не только по кассовому или товарному чеку, но и по иному документу, подтверждающему оплату. Может ли является иным документом платежное поручение и товарная накладная без счет-фактуры и без письменного договора?
Ответ: В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. В настоящее время квалификация договора купли-продажи между аптечным и лечебным учреждениями вызывает определенные трудности, поскольку достаточно сложно определить цели предназначения закупаемого лечебно-профилактическими учреждениями (ЛПУ) товара. В то же время в отношении бюджетных (государственных и муниципальных) ЛПУ договор купли-продажи с высокой уверенностью практически всегда можно квалифицировать как розничную продажу, поскольку закупаемые такими ЛПУ в рамках государственного или муниципального заказа лекарственные средства предназначены не для предпринимательских целей, а исключительно для обеспечения выполнения лечебно-профилактическим учреждением государственных гарантий по оказанию бесплатной медицинской помощи населению. Как справедливо указано в вопросе, в соответствии с нормами статей 28 и 29 Федерального закона РФ от 22.06.98 г. N 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (в ред. от 30.12.2008 г.) ни организации-производители лекарственных средств, ни организации оптовой торговли лекарственными средствами не имеют право продавать или передавать лекарства в распоряжение лечебно-профилактических учреждений. Т.е. продажа лекарственных средств в ЛПУ, а, следовательно, и участие в тендерах на закупку лекарственных средств, организациям производителям и организациям оптовой торговли в явном виде запрещены. Соответственно, единственным субъектом обращения лекарственных средств, который может поставлять лекарства в ЛПУ, является аптечное учреждение в любых его видах (аптека, аптечный пункт и т.д.). Таким образом, согласно действующему законодательству только аптечное учреждение может участвовать в конкурсах, аукционах или тендерах по обеспечению лекарственными средствами ЛПУ в рамках государственного или муниципального заказов. Требования к форме договора розничной купли-продажи установлены статьей 493 ГК РФ. По общему правилу договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Следовательно, если при продаже товаров аптека выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек и (или) иной документ, подтверждающий оплату товара, и при этом не заключает письменный договор, то такая реализация будет признаваться розничной независимо от формы оплаты. По видимому, положения этой статьи ГК РФ навели чиновников из Минфина России на мысль, что если при продаже товаров продавец оформляет и передает покупателю накладную и счет-фактуру с выделением суммы НДС, ведет журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность не может быть признана розничной торговлей (см. Письма Минфина России от 23.01.2007 г. N 03-11-05/9, от 15.08.2006 г. N 03-11-04/3/375, от 23.06.2006 г. N 03-11-04/3/314, от 10.03.2006 г. N 03-11-04/3/123). Таким образом, по мнению Минфина РФ, для квалификации сделки как розничной купли-продажи недостаточно исходить из факта отсутствия договора поставки. Необходимо также учитывать и применяемый при такой реализации порядок составления и оформления первичных документов. Следовательно, во избежание обвинений в незаконной предпринимательской деятельности при реализации товаров из аптеки нежелательно оформление документов, присущих оптовой торговле. Что касается наличия или отсутствия так называемой внутрибольничной аптеки в ЛПУ, то мы уже неоднократно писали, что, по своей сути, такая «аптека» аптечным учреждением не является, поскольку не занимается торговлей лекарственными средствами, а согласно определению статьи 4 Закона «О лекарственных средствах» аптечное учреждение — организация, осуществляющая розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление и отпуск лекарственных средств в соответствии с требованиями указанного Закона. Таким образом, внутрибольничная аптека есть ничто иное, как складское подразделение ЛПУ, в котором хранятся и выдаются лекарственные средства.
Директор юридической
компании «Юнико-94»
М.И.МИЛУШИН
05.03.2009
